Wzrost kosztów realizacji inwestycji OZE. Jak powinien zachować się inwestor i wykonawca?

Wzrost kosztów realizacji inwestycji OZE. Jak powinien zachować się inwestor i wykonawca?

Przedsiębiorcy i wykonawcy realizujący budowę farmy fotowoltaicznej czy wiatrowej muszą obecnie mierzyć się z dużymi wyzwaniami – postępująca inflacja, wzrost cen materiałów i surowców czy presja płacowa ze strony pracowników. Również inwestorzy są w trudnej sytuacji, bowiem nie mogą pozwolić sobie na ryzyko związane ze wzrostem kosztów wykonywania umowy. Jak uzgodnić wzajemne stosunki stron, aby uchronić inwestora przed nadmiernym wzrostem kosztów realizacji umowy, a jednocześnie zrekompensować wykonawcy dodatkowo poniesione koszty realizacji prac?

Podcast

Kalkulowanie oferty w zmiennych czasach

Nie ulega wątpliwościom, iż konieczność ponoszenia wielokrotnie wyższych kosztów realizacji przedsięwzięcia bez jakiegokolwiek wsparcia inwestora, prowadzi wykonawców do refleksji o naruszeniu ekonomicznej równowagi stron umowy ustalonej na etapie ofertowania. Musimy bowiem pamiętać, iż składana przez wykonawcę oferta (o ile została prawidłowo skalkulowana) uwzględnia jedynie możliwe do przewidzenia okoliczności gospodarcze na dzień jej złożenia. Trudno zatem zarzucać wykonawcy brak kalkulacji ryzyk związanych z wojną w Ukrainie czy post-covidową hossą na rynku surowców i materiałów budowlanych. W sytuacji, kiedy dochodzi do istotnej zmiany stosunków gospodarczych w wyniku okoliczności, na które generalny wykonawca nie ma wpływu, nie powinien on ponosić negatywnych konsekwencji realizowania prac w odmiennych warunkach niż panujące w chwili kalkulowania oferty.

Nadzwyczajne okoliczności

W przypadku zaistnienia nadzwyczajnych okoliczności naruszających równowagę kontraktową stron w postaci drastycznego wzrostu kosztów prowadzenia prac budowlanych wykonawcy oraz inwestorzy zobowiązani są do szczególnego rodzaju współdziałania, które winno prowadzić do przezwyciężenia ww. trudności. Wykonawca może bowiem twierdzić, że zmiana realiów rynkowych, skutkująca koniecznością subsydiowania przez niego realizacji przedsięwzięcia, stanowi przeszkodę w kontynuowaniu prac. Inwestor oraz generalny wykonawca winni zatem wzajemnie się wspierać w ciążących na nich obowiązkach oraz pojawiających się trudnościach. Przezwyciężenie przeszkód w analizowanej sytuacji polega na zmianie umowy poprzez podwyższenie wynagrodzenia o równowartość (całości lub części) strat, których wykonawca nie mógł przewidzieć lub poprzez wprowadzenie do umowy klauzuli waloryzacyjnej opartej o uzgodniony wskaźnik, który będzie modyfikował wysokość wynagrodzenia w zależności od zmian gospodarczych. Strony mogą dokonać też innych uzgodnień – np. mogą wprowadzić do umowy zamienne rozwiązania projektowe lub zmodyfikować terminy rozliczeń.

Co przy tym istotne, strony – decydując się na podjęcie rozmów co do zmiany umowy – decydują się zwykle na podział ryzyk między siebie. Skoro bowiem żadna z nich nie przyczyniła się do wzrostu kosztów realizacji prac i nie mogła go przewidzieć, to jedna strona nie powinna ponosić negatywnych konsekwencji z tego tytułu. Rozkład ryzyk w danym przypadku uzależniony jest od okoliczności sprawy – w tym np. zakresu ryzyk przyjętych w umowie, wielkości przedsiębiorstw etc.

Odmowa współpracy inwestora z wykonawcą

Bezpodstawna odmowa koniecznej współpracy inwestora z wykonawcą może zostać zakwalifikowana jako nienależyte wykonywanie umowy, a nawet – w niektórych przypadkach – może uprawniać wykonawcę do odstąpienia od umowy. Inwestor powinien zatem w każdym przypadku rozważyć, czy okoliczności realizowania umowy i skala zmiany realiów rynkowych uprawniają wykonawcę do domagania się zmiany umowy. Co istotne, obowiązek współpracy z wykonawcą ciąży na inwestorze niezależnie od tego, czy został wprost wskazane w umowie. To samo dotyczy podstaw prawnych do waloryzacji wynagrodzenia – można takie zmiany oprzeć na przepisach kodeksu cywilnego. Oczywiście najprostszym dla stron byłoby, gdyby przesłanki zmiany umowy wobec niemożliwych do przewidzenia zmian gospodarczych znajdowały się w umowie.

Zmiana umowy – kroki działania

Celem podjęcia właściwej decyzji przez inwestora musi on otrzymać odpowiednio wykazane żądanie wykonawcy. Nie powinno być zatem wystarczającym jedynie powołanie się przez wykonawcę na powszechnie znany fakt wzrostu kosztów realizacji prac budowlanych, bez jakiegokolwiek uzasadnienia wpływu tej zmiany realiów gospodarczych na prowadzoną inwestycję. Po pierwsze, wykonawca powinien zatem wykazać, że wycenił prawidłowo ofertę, tj. przyjął w niej racjonalne założenia co do planowanych kosztów oraz uwzględnił te ryzyka zmiany cen, które były możliwe do przewidzenia. Dokonuje się tego zwykle na podstawie analizy poziomu cen z okresu ofertowania (w oparciu o cenniki, faktury dotyczące innych inwestycji, powszechnie dostępne publikatory etc.). Co do zakresu zmian cen możliwego do przewidzenia zwykle prowadzi się analizę historycznych zmian cen z okresu przed kalkulowaniem oferty przez pryzmat przewidywanej sytuacji ekonomicznej. Należy przy tym zastrzec, że niedoszacowanie wyceny ofertowej nie przekreśla żądania zmiany umowy przez wykonawcę – będzie on jednak uprawniony jedynie do dochodzenia zmian umowy w zakresie nieuwzględniającym własnych błędnych szacunków. Po drugie, wykonawca powinien udowodnić rzeczywistą wartość ponoszonych przez niego kosztów (w oparciu o umowy z podwykonawcami, dostawcami, faktury itd.). Niekiedy wystarczającym jest w tym zakresie odwołanie się do danych wynikających z aprobowanych przez strony publikatorów (np. poprzez sporządzenie kosztorysów porównawczych).

Modyfikacja umowy

Modyfikacja umowy może być przy tym dobrowolna (aneks/ugoda) oraz przymusowa (wyrażona orzeczeniem sądu). Co oczywiste, dobrowolna zmiana treści stosunku prawnego wymaga zgodnej woli obu stron umowy. Wykonawca jak i inwestor winni jednak mieć świadomość także co do przysługujących wykonawcy uprawnień w zakresie sądowego określenia wzajemnych relacji. Uprawnienie sądu co do ingerencji w stosunek prawny wymaga złożenia przez wykonawcę – opartego na tzw. klauzulach rebus sic stantibus ((łac. „skoro sprawy przybrały taki obrót”) – pozwu ze wskazaniem swojego żądania w tym zakresie. Wykonawca może żądać zmiany jedynie w sytuacji, kiedy nastąpiła niemożliwa do przewidzenia zmiana realiów rynkowych (tu: w kontekście wzrostu kosztów realizacji prac), która groziłaby Wykonawcy tzw. „rażącą stratą”. Sposób wykazania żądania jest zbliżony do tego zaprezentowanego powyżej.

Okoliczności do zmian

Poza postępowaniem opartym o tzw. klauzule rebusowe brak jest innych podstaw prawnych do dochodzenia modyfikacji warunków współpracy w sytuacji kiedy w grę wchodzi jedynie zmiana realiów gospodarczych. Wystąpienie „siły wyższej” (tu: epidemia, wojna w Ukrainie) stanowić może jednak podstawę dla ograniczenia odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy z tytułu nienależytego wykonania umowy (czyli np. wobec doznanych opóźnień w realizacji projektu). Skuteczne wykazanie przez wykonawcę wpływu siły wyższej pozwoli na uwolnienie się od obowiązku zapłaty kar umownych czy odszkodowania. Trzeba jednak zastrzec, że strony mogą odmiennie uregulować kwestie związane z wystąpieniem siły wyższej – np. uzgadniając, że jej wystąpienie stanowi ryzyko inwestora, które pozwala wykonawcy dochodzić dalszej płatności związanej z jej wystąpieniem. Wykonawcy mogą również dochodzić od inwestorów roszczeń odszkodowawczych, o ile doznali opóźnień spowodowanych przez inwestora i zmuszeni zostali do nabywania środków produkcji po wyższych cenach niż ceny, które obowiązywały w pierwotnie założonych terminach prowadzenia procesu zakupowego.

Ugodowe rozpatrzenie żądania

Z punktu widzenia ryzyk prawnych optymalnym rozwiązaniem jest ugodowe rozpatrzenie żądania wykonawcy o zmianę umowy. O ile dojdzie do niego odpowiednio wcześnie, inwestor może ograniczyć swoje ryzyka z występowaniem o dalsze płatności przez wykonawcę w przyszłości. Działanie generujące istotne ryzyka dla stron (w tym w sferze biznesowej) stanowi złożenie przez wykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Wykonawca może bowiem – dążąc do ograniczenia strat – zdecydować się na opuszczenie placu budowy i wdanie się w spór z inwestorem co do przyczyn i podstaw takiego odstąpienia od umowy. Takie działania powinny jednak zostać dogłębnie rozważone biorąc pod uwagę ewentualne konsekwencje, które wiążą się z ewentualnym zakwalifikowaniem oświadczenia wykonawcy jako bezskutecznego. Inwestor może bowiem naliczyć mu kary umowne, uruchomić gwarancje zabezpieczające należyte wykonanie umowy i dochodzić odszkodowania przewyższającego wartość naliczonych kar umownych (szkoda obejmuje przy tym koszt zatrudnienia kolejnego wykonawcy, jak też utracone korzyści, czyli np. nieuzyskane dochody z tytułu funkcjonowania zamówionego obiektu). O ile wykonawca zdecyduje się jednak podążać ścieżką odstąpienia, powinien starannie przygotować się do takiego działania (w szczególności w zakresie zidentyfikowania i wypracowania podstaw prawnych do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy). Inwestor, dostrzegając zachowanie wykonawcy zmierzające do odstąpienia od umowy, powinien natomiast – poza unikaniem tworzenia podstaw ku temu po stronie wykonawcy –  rozważyć, czy zatrudnienie kolejnego wykonawcy celem kontynuowania inwestycji jest uzasadnione ekonomicznie i czy będzie w stanie zaakceptować znaczny okres dochodzenia roszczeń od poprzedniego wykonawcy.

Zmiana realiów rynkowych

Drastyczna zmiana realiów rynkowych w ostatnich latach wynika przede wszystkim z wystąpienia nadzwyczajnych i niemożliwych do przewidzenia zdarzeń – wybuchu epidemii i wojny w Ukrainie. Wykonawcy, który dozna strat związanych ze skutkami ww. nadzwyczajnych zdarzeń, przysługują instytucje prawne umożliwiające skuteczne dochodzenie podwyższenia wynagrodzenia (lub zmiany umowy w inny sposób – np. poprzez wprowadzenie mechanizmu waloryzacyjnego), względnie co najmniej zwolnienie z odpowiedzialności za nieprawidłowe wykonanie umowy. Wykonawca powinien jednak wykazać wpływ wzrostu kosztów realizacji inwestycji na wykonywaną umowę. Na inwestorze ciąży z kolei obowiązek współpracy z wykonawcą w ramach prowadzonego projektu, co oznacza również obowiązek zbadania roszczeń „waloryzacyjnych”. Brak dojścia stron do konsensusu może natomiast doprowadzić do powstania sporu sądowego – wynikającego z wytoczenia przez wykonawcę pozwu o zmianę umowy lub wobec złożenia przez niego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Strony powinny zatem w każdym przypadku starannie rozważyć strategię działania wobec zmiany realiów rynkowych i podjąć odpowiednio wcześnie konieczne działania w tym zakresie.

Mariusz Nowakowski

Mariusz Nowakowski, MLE, Adwokat, Counsel

Specjalizuje się w doradztwie związanym z realizacją inwestycji budowlanych, w szczególności drogowych, kolejowych oraz energetycznych i przemysłowych.

Prowadzi liczne postępowania o podwyższenie i zapłatę podwyższonego wynagrodzenia, z uwagi na nieprzewidywalne zmiany realiów wykonywania umów, w tym wzrosty kosztów środków produkcji, na podstawie klauzul rebus sic stantibus.

Mateusz Biciutko

Mateusz Biciutko, Aplikant Radcowski, Associate

Wspiera klientów w postępowaniach przed sądami powszechnymi, w szczególności w zakresie sporów infrastrukturalnych.

Zajmuje się także bieżącym doradztwem w toku realizacji inwestycji budowlanych w tym w szczególności negocjacjami zmian umowy o roboty budowlane, realizacją robót zamiennych oraz dochodzeniem roszczeń wynikających z wykonanych robót dodatkowych.

Zespół Postępowań Sądowych i Arbitrażowych
Zespół Infrastruktury

Tekst powstał we współpracy z kancelaria JDP, która jest jednym z liderów w zakresie doradztwa prawnego i zastępstwa procesowego na rzecz wykonawców, inwestorów prywatnych i podwykonawców przy realizacji złożonych inwestycji infrastrukturalnych.

Eksperci JDP doradzają w toku realizacji złożonych inwestycji m. in. energetycznych, kolejowych, drogowych, mostowych, gazowych, obiektów użyteczności publicznej oraz przemysłowych. Prowadzą kilkadziesiąt precedensowych sporów sądowych i arbitrażowych dotyczących inwestycji budowlanych oraz infrastrukturalnych, przyczyniając się niejednokrotnie do kształtowania polskiego orzecznictwa.

Kancelaria została wielokrotnie wyróżniona w międzynarodowych rankingach Chambers Global, Chambers Europe i Legal 500 w kategoriach: Construction (Band 1); Public Procurement; Dispute Resolution; Arbitration i Commercial oraz Corporate & M&A.

Artykuł stanowi utwór w rozumieniu Ustawy 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Wszelkie prawa autorskie przysługują swiatoze.pl. Dalsze rozpowszechnianie utworu możliwe tylko za zgodą redakcji.